担保法第五条、主合同无效而担保合同是否可以继续有效？

日月星华

一、担保合同签订时间在主合同签订时间前面的，担保合同是否有效？

《担保法》第五条
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
法律并没有就主合同和附属合同签订时间先后顺序而影响附属合同效力做出具体规定；那么就按照一般理解。当附属合同签订时间在前的，那么只要附属合同不违背公序良俗和合同法相关法律规定，则附属合同依法成立（成立并未生效，这个时候若违约则承担缔约过失责任），但是当主合同在之后签订并符合法律要求依法生效，那么从这个时间点开始附属合同也依法生效。
综上担保合同签订时间在前是否生效问题取决于之后签订主合同的生效与否。
二、基于担保法第五条，担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款?
对担保法第五条的解释若从文意解释角度出发，担保合同另有约定的，按照约定。那么就可以出现该条款，且担保合同继续有效。但是从担保法立法者意图和事实角度出发主合同无效，担保合同继续有效不存在实际意义。
那么从立法者意图角度解释，我认为“担保合同另有约定的，按照约定”这段应该指的是当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
综上，我认为，“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。因此“另有约定”只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

因此基于我司情况反担保合同的独立性条款可以这么规定：本合同的效力独立于《担保合同》，《担保合同》的无效并不影响本合同的效力。如《担保合同》被确认无效，则甲方对于乙方因《担保合同》无效而承担一切责任（包括但不限于返还财产、赔偿损失等）也承担连带保证责任。

附担《保法解释》相关条款
第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。